Betriebsbedingte Kündigungen durch die Hintertür

Wenn betriebsbedingte Kündigungen tariflich ausgeschlossen sind, kann der Personalabbau durch die Hintertür erfolgen: über krankheitsbedingte Kündigungen. Der Beitrag zeigt, wie dadurch Beschäftigungssicherung, Sozialschutz und betriebliche Mitbestimmung umgangen werden können, warum gerade langjährig Beschäftigte mit gesundheitlichen Beeinträchtigungen davon betroffen sind und zeigt mögliche Handlungsoptionen auf.

Die Krise der Industrie in Deutschland ist real (siehe hier). Täglich können wir in den Nachrichten neue apokalyptische Schlagzeilen zum Thema lesen. Im gewerkschaftlichen Rechtsschutz und in der Arbeitsgerichtsbarkeit laufen derzeit so viele Kündigungsschutzverfahren auf wie lange nicht (siehe hier). In vielen Industriebetrieben sind betriebsbedingte Kündigungen derzeit vertraglich ausgeschlossen – durch Standortsicherungsvereinbarungen, Zukunftstarifverträge oder tarifliche Beschäftigungsgarantien (siehe hier, hier und hier). Dies betrifft insbesondere Betriebe mit hohem gewerkschaftlichen Organisationsgrad. Der Personalabbau findet trotzdem statt. Statt betriebsbedingt wird allerdings nun krankheitsbedingt gekündigt.

Was sich scheinbar als Kündigung wegen personenbezogener (krankheitsbedingter) Gründe darstellt, ist in der Praxis häufig eine Restrukturierung und Betriebsveränderung mit anderen Mitteln – auf dem Rücken der Beschäftigten, die ihre Arbeitsleistung über Jahre auf Kosten ihrer Gesundheit geleistet haben. Zugleich wird die betriebliche Mitbestimmung umgangen. Für die Sicherung von Arbeitsplätzen, aber auch für den Wert, den kollektive Vereinbarungen in den Augen vieler Beschäftigter haben, ist das ein Problem.

Die Krise und entsprechende Transformation der Industrie – Elektrifizierung, Digitalisierung, Standortverlagerungen, Energiekosten – setzt Betriebe und damit auch Beschäftigte in Metall-, Elektro- und Automobilindustrie seit Jahren unter Druck. Gerade hier bestehen ein überdurchschnittlich hoher gewerkschaftlicher Organisationsgrad und eine hohe Betriebsratsdichte anzutreffen.

Dies hat zur Folge, dass in vielen Industriebetrieben betriebsbedingte Kündigungen auf absehbare Zeit, beispielweise durch Zukunftstarifverträge, ausgeschlossen sind. Hinzu kommen tarifliche Unkündbarkeitsregelungen für langjährig Beschäftigte, etwa in den Manteltarifverträgen der Metall- und Elektroindustrie.

Ferner haben betriebsbedingte Kündigungen bestimmte Anforderungen und viele Beteiligungsrechte der Betriebsräte. Im Falle von betriebsbedingten Kündigungen muss der Arbeitgeber im Falle eines bestehenden Betriebsrats mit diesem Sozialauswahl, Interessenausgleich und Sozialplan aushandeln.

Es zeigt sich, dass deshalb Arbeitgeber immer mehr auf zweifelhafte Alternativen zurückgreifen. Im industriellen Kontext ist dies offensichtlich die krankheitsbedingte Kündigung.

Am Arbeitsgericht Braunschweig, ein Arbeitsgericht, das sowohl an einem zentralen Industriestandort Deutschlands liegt, als auch einen hohen gewerkschaftlichen Organisationsgrad aufweist, sind krankheitsbedingte Kündigungen derzeit Alltagsgeschäft nach Berichten der Richterschaft, aber auch dem Eindruck der lokalen Rechtsschutzsekretäre.

Anders als viele Menschen in Deutschland denken ist die krankheitsbedingte Kündigung als Unterfall der personenbedingten Kündigung grundsätzlich zulässig. Das heißt: Arbeitnehmer:innen kann gekündigt werden, weil sie krank sind und deshalb nicht arbeiten können.

Die Hürden für eine solche krankheitsbedingte Kündigung wirken erstmal hoch.

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verlangt eine dreistufige Prüfung:

Erstens braucht es eine negative Gesundheitsprognose, also die objektiv begründete Erwartung weiterer erheblicher Fehlzeiten. Als grober Leitwert für erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten haben sich in der Rechtsprechung Fehlzeiten von mehr als sechs Wochen pro Jahr über einen Zeitraum von drei Jahren herausgebildet. Es handelt sich um keine starre Grenze.

Zweitens müssen die prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen – durch Entgeltfortzahlungskosten oder Störungen im Betriebsablauf.

Drittens muss eine umfassende Interessenabwägung ergeben, dass die Belastungen dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar sind. Dabei wird das Interesse der Arbeitnehmerin/des Arbeitnehmers am Erhalt der vertraglichen Beschäftigung berücksichtigt; etwa Alter, Unterhaltspflichten und die Länge der störungsfreien Beschäftigung.

Weshalb diese Hürden zwar rechtlich bestehen, in der Praxis aber leicht zu nehmen sein können, zeigt das Beispiel des betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM).

Wer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen arbeitsunfähig ist, dem muss der Arbeitgeber ein Verfahren anbieten, das klärt, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.

Das bEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung – unterlässt der Arbeitgeber es aber, muss er im Prozess umfassend darlegen, dass auch ein bEM keine Alternative zur Kündigung aufgezeigt hätte. Dies ist ihm kaum einmal möglich, sodass sich inzwischen ein bEM-Verfahren zu einer echten Voraussetzung einer wirksamen krankheitsbedingten Kündigung entwickelt hat.

Allerdings kennen viele Arbeitnehmer:innen die Bedeutung des bEM-Verfahrens in diesem Kontext nicht. Sie fürchten zudem, dass sie aufgrund der Erkenntnisse, die der Arbeitgeber von ihrem Gesundheitszustand gewinnen kann, gekündigt werden könnten – und das aufgrund der Rechtslage durchaus zurecht. Dies führt zur Gefahr, dass sie die Durchführung eines bEM-Verfahrens ablehnen. Dann allerdings ist die „Hürde bEM“ für den Arbeitgeber keine mehr.

Wer arbeitsrechtliche Mandate auf Beschäftigtenseite in Industriestandorten betreut, beobachtet seit einiger Zeit ein Muster: Insbesondere in Betrieben mit ausgeschlossenen betriebsbedingten Kündigungen häufen sich krankheitsbedingte Kündigungen auffällig – und sie treten nicht vereinzelt auf, sondern in Wellen.

Ihnen gehen regelmäßig dieselben Schritte voraus: systematische Auswertung von Fehlzeitenstatistiken, flächendeckende Krankenrückkehrgespräche, standardisierte bEM-Einladungen, die erkennbar zur Vorbereitung eine Kündigung dienen, und schließlich Kündigungen im Wochentakt, je nach Betriebsgröße, teilweise unter Verstoß gegen die Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG.

Die betriebswirtschaftliche Logik dahinter scheint schlicht: Die krankheitsbedingte Kündigung bietet dem Arbeitgeber gleich mehrere Vorteile gegenüber dem versperrten betriebsbedingten Weg: Es gibt keine Sozialauswahl, also keine Pflicht, soziale Schutzbedürftigkeit zu berücksichtigen. Es gibt keinen Sozialplan und damit keine Abfindungen nach Faktorformel. Der Interessenausgleich mit dem Betriebsrat entfällt und die Auswahl trifft – scheinbar objektiv, tatsächlich hochselektiv – genau jene Beschäftigten, die aus Arbeitgebersicht ohnehin als „leistungsgemindert" gelten.

Der Personalabbau wird individualisiert: Aus einer kollektiven Restrukturierungsentscheidung, die mitbestimmungspflichtig wäre, werden viele scheinbar unverbundene Einzelfälle.

Dass Fehlzeiten dabei zum Auswahlkriterium eines faktischen Personalabbaus werden, verkehrt zugleich den Zweck der Beschäftigungssicherung in ihr Gegenteil: Geschützt werden sollte die Belegschaft insgesamt – getroffen werden nun ihre gesundheitlich verwundbarsten Mitglieder, die häufig nach den Maßstäben einer betriebsbedingten Kündigung besonders geschützt wären.

Praktisch scheitert die Gegenwehr an drei Hürden.

Erstens an der Beweislast: Zwar trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Kündigungsgründe. Doch der Nachweis, dass eine als personenbedingt ausgesprochene Kündigung in Wahrheit betriebsbedingt motiviert ist, obliegt faktisch der/dem Arbeitnehmer:in. Interne Abbauziele stehen in keiner Kündigungserklärung und können dem Betriebsrat verheimlicht werden.

Zweitens an der individualisierten Prozessperspektive: Das Kündigungsschutzverfahren prüft grundsätzlich den Einzelfall. Dass zeitgleich zwanzig weitere Arbeitnehmer:innen mit ähnlichen Fehlzeitenprofilen gekündigt wurden, ist prozessual zunächst irrelevant – obwohl gerade dieses Muster das eigentliche Geschehen offenlegt. Die kollektive Dimension des Vorgangs verschwindet im Zweipersonenverhältnis des Prozesses.

Drittens an der Vergleichslogik: Viele Verfahren enden mit Abfindungsvergleichen. Für den Arbeitgeber ist das einkalkuliert. Am Ende wird gar nicht festgestellt, ob die Kündigung Erfolg gehabt hätte: Das Arbeitsverhältnis wird gegen die Zahlung einer Abfindung beendet. Die Kosten können zum einen unter den eines Sozialplans liegen, der für die betriebsbedingte Kündigung greifen würde (siehe hier). Mit der ausgesprochenen Kündigung Druck auf die:den Arbeitnehmer:in ausgeübt, eine niedrigere Abfindung anzunehmen. Und wenn es die Arbeitnehmer:innen versäumen, innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage zu erheben, ist die Kündigung wirksam, ohne das eine Abfindung gezahlt werden muss.

Nach der Erfahrung des Autors gibt es Betriebe, die bewusst niedrigere Abfindungen anbieten, wenn eine erfolgreiche krankheitsbedingte Kündigung zumindest als möglich erscheint.

Die Verteilungswirkung dieser Praxis ist eindeutig.

Krankheitsbedingte Kündigungen treffen überproportional ältere Beschäftigte, Menschen mit chronischen Erkrankungen und Beschäftigte nach Jahrzehnten körperlich belastender Industriearbeit – also genau jene, deren Gesundheitsverschleiß häufig Folge der Arbeitsbedingungen ist, die der Betrieb selbst gesetzt hat.

Es ist wissenschaftlich unumstritten, dass die industrielle Arbeit verheerend für den menschlichen Körper ist. Bestimmte Formen industrieller Arbeit verursachen messbare, strukturelle Schädigungen des menschlichen Körpers (sieher hier, hier und hier).

Und so treffen die krankheitsbedingten Kündigungen gerade die Betriebstreuen. Die nach 15, 20 oder 25 Jahren der Arbeit am Band schlicht solche Schäden am Körper erlitten haben, dass sie aufgrund von Schulter-, Rücken- und Gelenkschmerzen immer eskalierende Zeiten der Arbeitsunfähigkeit erleiden. Darüber hinaus ist auch wissenschaftlich belegt, dass die Takt- und Akkordarbeit, wie sie häufig im industriellen Kontext vorkommt, nachweisbare neurologische als auch psychologische Gesundheitsschäden verursacht.

Faktisch bedeutet das: Wer nach 25 Jahren Schichtarbeit ein kaputtes Schultergelenk hat, wird nicht trotz, sondern wegen seiner Betriebstreue zum Kündigungskandidaten.

Dass all dies keine Unterstellung ist, zeigt ein aktueller Fall aus der Rechtsschutzpraxis des Autors.

In einem Verfahren über die Anfechtung einer Betriebsratswahl trug ein industrieller Arbeitgeber jüngst schriftsätzlich vor, die in seinem Betrieb ausgesprochenen krankheitsbedingten Kündigungen seien in Wahrheit Instrumente des Personalabbaus gewesen – der Kündigungsgrund mithin vorgeschoben.

Was in jedem Kündigungsschutzprozess vehement bestritten würde, wird offen eingeräumt, sobald es in einem anderem prozessualen Zusammenhang taktisch nützlich erscheint.

Ein deutlicherer Beleg für die beschriebene Umgehungspraxis ist kaum denkbar: Der Arbeitgeber bestätigt selbst, dass das Etikett „krankheitsbedingt" austauschbar ist – und dass hinter den vermeintlichen Einzelfällen eine Abbauentscheidung steht, die den vereinbarten Kündigungsschutz gezielt unterläuft.

Gegen diese Umgehungspraxis braucht es Antworten auf mehreren Ebenen. Das betrifft die Politik, die Gewerkschaften, die Betriebsräte und letztendlich die Jurist:innen, die die Arbeitnehmer:innen im Kündigungsschutzprozess vertreten.

1. Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge  umgehungsfest formulieren. Betriebsräte und Gewerkschaften sollten Beschäftigungssicherungsvereinbarungen so fassen, dass sie nicht nur betriebsbedingte Kündigungen ausschließen, sondern auch flankierende Schutzmechanismen enthalten: quantitative Obergrenzen für personenbedingte Kündigungen während der Laufzeit, verpflichtende paritätische Prüfung jeder krankheitsbedingten Kündigung unter Beteiligung des Betriebsrats, Nachteilsausgleich in Höhe fiktiver Sozialplanansprüche, Betriebsvereinbarung zu bEM, die die:den Arbeitnehmer:in schützen.
   

2. Gesetze verschärfen. Der Gesetzgeber sollte zum einen das Kündigungsschutzgesetz dahingehend schärfen, dass Faktoren wie Lebensalter, länge Betriebszugehörigkeit und arbeitsplatzbedingte Erkrankungen stärker im Rahmen des Kündigungsschutzes berücksichtigt werden. Darüber hinaus sollte ein Rechtsanspruch auf eine Wiedereingliederung nach Krankheit und der Durchführung eines ordnungsgemäßes bEM-Verfahren gesetzlich festgelegt werden.
   

3. Die kollektive Dimension sichtbar machen. Betriebsräte können von ihrem Auskunftsanspruch nach § 80 Abs. 2 BetrVG konsequent Gebrauch machen und Kündigungsgeschehen systematisch dokumentieren: Wie viele krankheitsbedingte Kündigungen, in welchem Zeitraum, mit welchen Fehlzeitenprofilen? Häufen sich Kündigungen nach Abschluss einer Standortsicherung, ist das ein gewichtiges Indiz – auch für den Prozess. Im Widerspruchsverfahren nach § 102 Abs. 3 BetrVG gehört dieses Muster auf den Tisch. Darüber hinaus muss die betriebliche Mitbestimmung genutzt werden, um arbeitnehmerfreundliche Betriebsvereinbarungen über den Ablauf des bEM-Verfahrens zu vereinbaren.
   

4. Prävention statt Selektion. Wer Fehlzeiten senken will, muss Arbeitsbedingungen verändern – Ergonomie, Schichtsysteme, Leistungsverdichtung –, nicht die Erkrankten entfernen. Letztendlich haben diese Arbeitnehmer:innen den industriellen Reichtum der Unternehmen erwirtschaftet. Diese Unternehmen stehen deshalb in der Pflicht ihre Arbeitnehmer:innen zu schützen, nicht zu kündigen.
   

5. Kündigungsschutzverfahren auch in schwierigen Ausgangslagen führen. Viele Arbeitnehmer, die von krankheitsbedingten Kündigungen betroffen sind, weisen hohe Zeiten der Arbeitsunfähigkeit auf. Trotzdem müssen die Verfahren geführt werden. Fehlerhafte bEM-Verfahren sowie arbeitsplatzbedingte Ursachen der Arbeitsunfähigkeit führen zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die bestehende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt nur unzureichend die besonderen gesundheitlichen Anforderungen der industriellen Arbeit dar. Die Rechtsprechung muss hier differenziertere Beurteilungen treffen und andere Maßstäbe an personenbedingten Kündigungen im Rahmen der industrielen Produktion entwickeln.

Beschäftigungssicherung, die diesen Namen verdient, schützt nicht nur vor dem Etikett „betriebsbedingt". Sie schützt Menschen – gerade dann, wenn ihre Gesundheit den Belastungen jahrzehntelanger Industriearbeit Tribut gezollt hat.

Eine Kündigungspraxis, die den vereinbarten Schutz durch einen Wechsel des Kündigungsgrundes aushebelt, ist keine Anwendung des vereinbarten Schutzes. Sie ist Umgehung auf Kosten der schutzbedürftigsten Arbeitnehmer:innen – und sie muss als solche benannt und bekämpft werden.