Betriebsratsvergütung: Einfache Regel, viele Unklarheiten

Was verdient man als Betriebsrat? Für diese Frage hat das Gesetz im Grundsatz eine einfache Antwort: Sie sollen dasselbe verdienen, als würden sie ihr Amt nicht ausüben. Aufgrund einer BGH-Entscheidung haben zahlreiche Unternehmen die Vergütung ihrer Betriebsräte abgesenkt, was die Arbeitsgerichte aktuell beschäftigt. Der Autor positioniert sich klar: Schutzzweck der Regelung sei unter dem Strich, dass sich durch die Betriebsratstätigkeit der Lebensstandard nicht ändern dürfe. Das müsse die Praxis gewährleisten. Denn sonst könne die Vergütung sogar Zugangsbarriere sein.

Ginge man von der Zahl der veröffentlichten Beiträge aus, so müsste man denken, dass die Vergütung von Mitgliedern des Betriebsrats eines der bedeutendsten Probleme des kollektiven Arbeitsrechts ist. Dabei scheint die gesetzliche Regelung doch ziemlich einfach zu sein: Sie sollen dasselbe verdienen, als würden sie ihr Amt nicht ausüben. Doch so einfach ist es nicht. Bereits vor dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Januar 2023 (Az. 6 StR 133/22) zur Strafbarkeit von Managern wegen Untreue durch die Bevorzugung von Betriebsräten bei der Vergütung waren Vergütungsthemen ein Dauerbrenner in den juristischen Fachzeitschriften. Die teils drastischen Entgeltkürzungen nach der Entscheidung des BGH – in der Sache eine Rückverweisungsentscheidung – haben zu hunderten Verfahren vor den Arbeitsgerichten und damit zu einem Anwachsen der Rechtsprechung, inklusive der höchstrichterlichen, geführt.

Die angestoßenen Verfahren betreffen in ihrer Mehrzahl die Entwicklung des Entgelts bei – in der Regel – voll freigestellten Betriebsratsmitgliedern und damit den Regelungsbereich der §§ 78 und 37 Abs. 4 BetrVG. Dabei geht es, wie auch in dem Verfahren vor dem Bundesgerichtshof, um die Frage, wie sich das Entgelt eines Mitglieds des Betriebsrats entweder infolge einer Entgeltentwicklung vergleichbarer Beschäftigter (dann § 37 Abs. 4 BetrVG) oder infolge einer hypothetisch genommenen individuellen Karriere (dann § 78 Satz 2 BetrVG) hätte entwickeln müssen (oder nicht hätte entwickeln dürfen). Nicht selten ging es um die Frage, ob die nachträgliche Kürzung einer bereits vorgenommenen Erhöhung des Entgelts rechtlich zulässig war (Engelmann, AiB 5/2025, 40).

Eine vergleichsweise einfache Rechnung scheint § 37 Abs. 2 BetrVG anzuordnen. Er bestimmt, dass für Arbeitszeit, die infolge der Betriebsratsarbeit ausgefällt, dasjenige Entgelt fortzuzahlen ist, welches bezahlt worden wäre, wenn statt der Betriebsratstätigkeit die Arbeit geleistet worden wäre. Wie das Bundesarbeitsgericht richtigerweise betont, handelt es sich um eine hypothetische Betrachtungsweise, die sich danach richtet, welches Entgelt erzielt worden wäre, wenn das Amt nicht ausgeübt worden wäre (BAG 28.8.2024 – 7 AZR 197/23, NZA 2025, 121). Diese Berechnung schließt nicht nur das Grundentgelt, sondern auch alle anderen Entgeltbestandteile mit ein, sofern sie ohne Amtsausübung angefallen wären – also zum Beispiel auch Entgelt für Mehrarbeit und Mehrarbeitszulagen, Schichtzulagen, Nachtzulagen, Wochenendzulagen, Erschwerniszulagen und so fort.

Um zu verdeutlichen, wie schnell die einfache Regel, das ausgefallene Entgelt unverändert weiterzuzahlen, ihre Eindeutigkeit verlieren kann, eignet sich ein Aufsatz, den die Rechtsanwälte Schönhöft und Röttgering in der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA 2026, 929) veröffentlicht haben. Darin geht es um die Frage, ob ein Arbeitgeber, um der beschriebenen Regel gerecht zu werden, die Nettoentgeltdifferenz ausgleichen muss, die in folgender Konstellation auftritt: Ein Mitglied des Betriebsrats kann infolge der Amtsausübung seine steuerbegünstigten Nacht-, Wochenend- und Feiertagsschichten nicht mehr antreten. Das Bruttoentgelt wird auf der Gehaltsabrechnung unverändert – das heißt inklusive der tarifvertraglichen Zuschläge – ausgewiesen. Da die gesetzliche Steuerbegünstigung für Zuschläge nach § 3b Abs. 1 EStG aber an die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung zu bestimmten Tages-, Wochenend- oder Feiertagszeiten anknüpft (DKW/Wedde, Online-Aufl.2026, § 37 Rn. 58), fallen nun Steuern (und in bestimmten Fallkonstellationen zusätzliche Sozialversicherungsbeiträge) an. Damit bedeutet die Fortzahlung des Bruttoentgelts in dieser Konstellation eine Reduzierung des verfügbaren Nettoeinkommens.

Der Aufsatz argumentiert nicht nur, dass dies ein zulässiges Ergebnis sei, weil die Ungleichbehandlung nicht Folge einer Willensentscheidung des Arbeitgebers, sondern Folge einer gesetzlichen Anweisung aus dem Steuerrecht ist. Der Beitrag argumentiert darüber hinaus, dass ein freiwilliger Ausgleich der Differenz eine unzulässige Bevorzugung infolge der Betriebsratsarbeit darstelle – und damit nicht nur verboten, sondern auch strafbewährt sei. Denn durch einen Nettoausgleich gewähre der Arbeitgeber dem Betriebsratsmitglied „infolge der Amtsausübung“ etwas, was anderen Beschäftigten nicht gewährt wird. Das Ergebnis sei ein – verglichen mit anderen Beschäftigten – höheres Bruttoentgelt, was sich langfristig, wenn auch marginal, positiv auf spätere Sozialleistungen auswirken könne (NZA 2026, 929, 932).

Während das Bundesarbeitsgericht – damals in Abkehr von seiner eigenen Rechtsprechung – am 29.07.1980 (Az. 6 AZR 231/78) entschieden hatte, dass ein Arbeitgeber nicht schon zur Verhinderung einer Benachteiligung nach § 78 Satz 2 BetrVG verpflichtet sei, die infolge einer höheren Steuerbelastung eintretende Nettoentgeltdifferenz auszugleichen (bestätigt durch BAG 22.08.1985 - 6 AZR 504/83), geht die Rechtsprechung bis heute davon aus, dass ein gleichwohl erfolgter Ausgleich zulässig ist (LAG Berlin-Brandenburg 12.03.2009 - 20 Sa 34/09).

Der Aufsatz von Schönhöft und Röttgering eignet sich, um daran einige Fragen zur Vergütung von Mitgliedern des Betriebsrats anzuschneiden. Dabei ist zunächst auf eine unauflösbare Widersprüchlichkeit in der Argumentation hinzuweisen: Während eine Ungleichbehandlung, die Folge einer steuerrechtlichen Anweisung ist, für die beiden Autoren unproblematisch hinzunehmen ist, ist die sozialversicherungsrechtliche Spätfolge, gegebenenfalls einmal eine marginal höhere Rente zu beziehen, eine nicht hinnehmbare, strafbewährte Bevorzugung. Diese Widersprüchlichkeit ist auflösbar, weil man einen Tod sterben muss: Wenn nicht alle Elemente eines Sachverhalts gleich bleiben, wird sich zwangsläufig irgendetwas verändern. Es ist dann eine rechtliche Wertung notwendig, um zu bestimmen, welche ungleiche Behandlung die wertungsmäßig richtige ist. Jeder Versuch, so zu tun, als ergäbe sich das von selbst, verdunkelt lediglich die eigene Wertentscheidung. Da Schönhöft und Röttgering aber keinen nachvollziehbaren Maßstab für die angestrebte Gleichheit herausarbeiten, fällt für sie Veränderung per se unter den Verdacht der Strafbarkeit. So müssen die beiden Autoren umständlich konstruieren, dass die bemäkelte Ungleichheit darin liege, dass anderen Beschäftigten kein Ausgleich einer Nettoentgeltdifferenz gewährt werde, ohne dass die beiden auf den naheliegenden Gedanken kommen, dass das wohl daran liegen mag, dass die vergleichbaren Arbeitnehmer auch gar keine Nettoentgeltdifferenz aufweisen, die ausgeglichen werden könnte. Man könnte also auch sagen, es gibt in dieser Hinsicht schon gar keine Ungleichbehandlung. Generell liegt Gleichheit, schon nach verfassungsrechtlichen Maßstäben, darin, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln und die Feststellung dieser Frage beinhaltet eine immer Wertentscheidung und lässt sich nicht in eine mathematische Formel auflösen.

Hinter dem Ergebnis steckt unausgesprochen eine Wertung, und zwar diejenige, wovor § 78 Satz 2 BetrVG eigentlich schützen soll. Für Schönhöft und Röttgering ist das, zunächst nachvollziehbar, eine benachteiligende oder bevorzugende Willensentscheidung des Arbeitgebers – kurz gesagt: Sanktion oder Korruption. Es wäre aber verkehrt, den Schutzzweck des § 78 Satz 2 BetrVG allein darin zu sehen. Denn ein weiterer Schutzzweck liegt darin, die ehrenamtlichen Mitglieder des Betriebsrats vor solchen Nachteilen zu schützen, die sie in ihrer Amtsausübung beeinträchtigen können. Diese Benachteiligungen müssen nicht auf Willensentscheidungen des Arbeitgebers zurückgehen. Dass das gesetzliche Schlechterstellungsverbot auch auf unbeabsichtigte Nachteile Rücksicht nimmt, zeigt die 1972 eingeführte Vergleichsgruppenberechnung des § 37 Abs. 4 BetrVG: Ganz unabhängig davon, ob sich eine individuelle Benachteiligung nachweisen lässt, darf sich das Entgelt der Mitglieder des Betriebsrats nicht schlechter entwickeln als das der Mehrheit vergleichbarer Arbeitnehmer. Sichergestellt werden soll die gleiche Partizipation und verhindert werden soll – nach der Gesetzesbegründung von 1971 – die abschreckende Wirkung durch „berufliche Nachteile“, wie beispielsweise eine durchschnittlich niedrige Entgeltentwicklung. Das Gesetz schützt also vor faktischer Abschreckung und nicht nur vor willkürlicher Benachteiligung (BT-Drs. VI/2729, S. 23).

Zurecht hatte das Bundesarbeitsgericht deshalb ursprünglich auf den Schutzzweck der „Erhaltung des Lebensstandards des Betriebsratsmitglieds“ (BAG 10.6.1969 - 1 AZR 203/68) abgestellt. Auch wenn das Betriebsratsamt nicht mit einer willentlichen Sanktionierung durch den Arbeitgeber rechnen muss, liegt eine faktische Zugangsbarriere für bestimmte Gruppen von Beschäftigten vor, wenn sie – etwa im Bereich der Produktion und des Schichtbetriebes – vorhersehbaren Entgeltverlusten in Höhe von 10-20 Prozent netto rechnen müssen. Eine Barriere, die sich nicht nur bei der ersten Wahl stellt, sondern dauerhaft: Die Betroffenen werden sich bei jeder Wiederwahl die Frage stellen, ob ihnen die Amtsausübung einen Entgeltverlust von 10-20 Prozent wert ist. Eine Folge davon wäre, dass gerade die Repräsentation der Schichtarbeitenden im Gremium abnehmen würde.

Daran ändert es auch nichts, dass diese Ungleichbehandlung Folge einer gesetzlichen Anordnung und nicht einer Willensentscheidung des Arbeitgebers ist. Der faktische „berufliche Nachteil“ beeinträchtigt die Unabhängigkeit in der Entscheidung für das Amt – ein aus meiner Sicht offenkundiges Problem des § 78 Satz 2 BetrVG. Vergleicht man nun die wesentliche Benachteiligung mit dem vergleichsweise marginalen Vorteil eines gegebenenfalls erhöhten Rentenbezugs, dürfte eine Abwägung der Abschreckungswirkung des Nachteils gegenüber der Anreizwirkung des „Vorteils“ zu einem klaren Ergebnis für die richtige Auflösung dieses Streitstandes führen.

Um zu einem vorläufigen Schluss zu kommen: Zwei Aspekte täten der Diskussion um tatsächliche oder vermeintliche „Ungleichbehandlungen“ bei der Vergütung von Mitgliedern des Betriebsrats gut: Erstens sollte man sich aus dem Kopf schlagen, dass das Betriebsratsamt regelmäßig mit einer exorbitanten Vergütung einhergeht. Die vermeintlichen bzw. potenziellen Begünstigungen sind die Ausnahme gegenüber einer in der Regel zumindest abgeflachten Karriereentwicklung – die vielen Fälle direkter Benachteiligung gar nicht einbezogen. In der Beratungspraxis wird heute schon deutlich, dass Betriebsratsmitglieder vielfach Karrierenachteile, Konflikte, Beförderungssperren oder subtilere Formen der Benachteiligung in Kauf nehmen. Das Argument einer vermeintlichen strafbaren Begünstigung darf nicht zu einem Vorwand für weitere Benachteiligungen ausgebaut werden. Zweitens sollte man sich die Idee aus dem Kopf schlagen, dass rechtliche Gleichheit durch ein mathematisches „Ist gleich“ Zeichen hergestellt werden kann. Gleichheit ist ein Wertbegriff und es wäre notwendig, sich bei der Diskussion der Vergütung der Betriebsräte deutlich zu machen, worin genau die fragliche Gleichheit bestehen soll. Ein naheliegender – und vom Bundesarbeitsgericht auch nie vollständig aufgegebener – Ansatzpunkt für die Bewertung der Gleichheit wäre ein gleichwertiger Lebensstandard. Denn immer, wenn sich mein Lebensstandard durch die Entscheidung, für das Ehrenamt zu kandidieren, positiv oder negativ entwickelt, gibt es entweder Anreizwirkungen oder Abschreckungswirkungen. Sie zu verhindern – und zwar tatsächlich – sollte Grundlage für die Diskussion der Gleichheit der Bezüge von Mitgliedern des Betriebsrats sein. Wenn dagegen die bloße Erhaltung des Lebensstandards – wie bei Schönhöft und Röttgering – zu einer strafbaren Untreue wird, sollte das ein klares Zeichen sein, dass sich die Diskussion auf einen Holzweg verirrt hat. Es geht nämlich bei der Sicherstellung wirtschaftlicher Gleichwertigkeit des Vergütung von Betriebsratsmitgliedern nicht nur um deren berechtigte private Interessen, sondern um die Funktionsfähigkeit der betrieblichen Mitbestimmung.