Die Leistungs- und Verhaltenskontrolle ist ausgeschlossen – wirklich?

„Die Leistungs- und Verhaltenskontrolle ist ausgeschlossen“ – dieser Satz lässt sich in jeder Betriebsvereinbarung zu IT und KI finden. Betriebsräte investieren vor allem deswegen viel Zeit in Betriebsvereinbarungen zu IT und KI, weil sie damit die Leistungs- und Verhaltenskontrolle ausschließen oder wenigstens eingrenzen möchten. Ihr Vertrauen ruht dabei oft auf diesem Satz. Das ist leider ein grober rechtlicher Irrtum.

Die fortschreitende Vernetzung der Systeme und die exponentiell wachsende Zahl von erhobenen Datensätzen ermöglichen eine umfassende Analyse der Arbeitsweise von Beschäftigten. Insbesondere KI-Systeme versprechen, auf dieser Grundlage individualisierte Leistungs- und sogar Persönlichkeitsprofile zu erstellen.

Betriebsräte sind daher bestrebt, der Entwicklung hin zu „gläsernen Arbeitnehmenden“ im Betrieb entgegenzuwirken. Schließlich ist eine lückenlose Überwachung und Bewertung von Beschäftigten mit den Grundsätzen einer menschengerechten Arbeitswelt nicht zu vereinbaren. Selbstverständlich wollen Betriebsräte keine Täter schützen. Sie wollen aber sicherstellen, dass jeder die Möglichkeit zu einer fairen Verteidigung erhält. Um hier kluge Wege zu finden, die den Einsatz von IT nicht zur Dystopie werden lässt, kommt den Interessenvertretungen eine zentrale Rolle zu.

Hierfür stehen ihnen auch einige Werkzeuge zur Verfügung. Die Einführung von IT-, erst recht von KI-Systemen, darf nur mit Zustimmung der Arbeitnehmervertretung erfolgen. Nach § 87 Abs. 1 Ziffer 6 BetrVG ist dafür der Betriebsrat, nach § 80 Abs. 1 Ziffer 21 BPersVG der Personalrat zuständig.

Der Gesetzgeber hat die Einführung und Ausgestaltung von technischen Einrichtungen mitbestimmungspflichtig ausgestaltet, weil nur im Betrieb die konkreten berechtigten Interessen der Arbeitnehmer vor einer überbordenden Leistungs- und Verhaltenskontrolle mit den konkreten Verwertungsinteressen des Arbeitgebers sachgerecht abgewogen werden können.

Die Mitbestimmungsrechte reichen also – anders als oft angenommen – erheblich weiter und verfolgen größere Ziele als die DS-GVO. Eine Kongruenz zur datenschutzrechtlichen Interessenabwägung nach den Art. 5 ff. DS-GVO besteht gerade nicht. Die datenschutzrechtliche Abwägung und Prüfung muss vorher erfolgt sein. Erst anschließend wählen die Betriebsparteien aus allen datenschutzkonformen Varianten der Einführung und Ausgestaltung diejenige, die sie betriebspolitisch am meisten überzeugt (ebenso: LAG Hessen, Beschl. v. 5.12.2024 – 5 TaBV 4/24).

In Ansehung der ohnehin bereits sehr komplexen Regelungsgegenstände „IT und KI“ scheint es Betriebsparteien am einfachsten, diese Komplexität dadurch zu reduzieren, dass sie die Leistungs- und Verhaltenskontrolle einfach (vermeintlich) ausschließen.

Deswegen finden sich fast immer in Betriebsvereinbarungen zu IT und KI Sätze wie: „Die Leistungs- und Verhaltungskontrolle ist ausgeschlossen.“ Betriebsräte glaubten – und glauben teils noch heute – hiermit zum Schutz ihrer Mitarbeiter etwas Gutes erreicht zu haben.

Das Problem ist nur: Das Bundesarbeitsgericht (BAG) spricht dieser Klausel jede rechtliche Wirksamkeit ab.

Betriebsparteien können nicht die prozessualen Vorschriften des ArbGG und der ZPO modifizieren, argumentiert das BAG (Urt. v. 29.6.2023 – 2 AZR 296/22). Die überwiegende Rechtsprechung folgt dem und hält Beweisverwertungsverbote in Betriebsvereinbarungen für unwirksam. Das gleiche Schicksal widerfährt nach dieser Rechtsprechung geschickt formulierten, nuancierten juristischen Varianten, die prozessual eher Sachvortragsverbote oder Beweisvortragsverbote oder schuldrechtliche Verpflichtungen des Arbeitgebers, einen rechtswidrigen Vortrag nicht zu tätigen, sein wollen. Auch diese sollen nichtig sein.

Das hat zur überraschenden Konsequenz: Screent ein Arbeitgeber unter Verstoß gegen eine IT-Betriebsvereinbarung und sehr weitreichend die E-Mail-Postfächer seiner Mitarbeiter und entdeckt mit solchen rechtswidrigen Mitteln Pflichtverletzungen, so kann er dennoch mit Aussicht auf Erfolg kündigen. Denn solchermaßen rechtswidrig erlangte Erkenntnisse kann er in einem Kündigungsschutzprozess vortragen, sie wird der Richter berücksichtigen, als hätte sich der Arbeitgeber legal Zugang verschafft. Ebenso wird der Arbeitsrichter in einem Kündigungsschutzprozess alle Verstöße des Arbeitgebers gegen die DS-GVO ignorieren, solange sie nicht die Würde der Person verletzt wäre.

Damit sind die in den meisten Betriebsvereinbarungen vereinbarten Verbote zur Leistungs- und Verhaltenskontrolle keinen Pfifferling wert.

Betriebsparteien sind vor allem gegenwärtig – im Zuge der flächigen Einführung von KI – auf rechtssichere Vereinbarungen im Umgang mit Verhaltens- und Leistungsdaten ihrer Mitarbeiter dringend angewiesen. Weil die Betriebsvereinbarung nicht wirksam die Einführung von mitbestimmungswidrig erlangter (vermeintlicher) Beweise durch den Arbeitgeber in einen Kündigungsschutzprozess verhindern kann, müssen die Betriebsparteien andere Schutzmaßnahmen etablieren.

1. Beweisentstehung regulieren

Die stärkste Alternative für unwirksame Beweisverwertungsverbote besteht darin, die Entstehung und Verwendbarkeit von Kontrollwissen innerbetrieblich zu begrenzen. Noch vor der Vereinbarung zur Verwertung sollte verhindert oder minimiert werden, dass und welche Daten eine KI zusammenführen darf. Ergänzend sollten restriktive Berechtigungskonzepte vereinbart werden, nicht zuletzt aus datenschutzrechtlichen Gründen. Der Betriebsrat sollte deren Einhaltung regelmäßig und anlassbezogen überprüfen.

Für die in KI-Systemen entstehenden Daten bietet sich folgende abgestufte Regelung an:

1.    Inhaltsdaten darf der Arbeitgeber grundsätzlich auswerten und verwenden.

2.    Nutzungsmetadaten darf der Arbeitgeber nur zur Verhaltens-, nicht aber zur Leistungskontrolle verwenden.

3.    Personenbezogene Ausgabedaten der KI, etwa im unternehmerisch erweiterten Sprachmodell verankerte, aggregierte, verknüpfte und generierte Daten dürfen außer vom Nutzer selbst nicht eingesehen und nur anonymisiert ausgewertet werden; deren zeitnahe Löschung ist einzurichten.

2. Zustimmung zu Kündigungen

Eine ebenso elegante wie rechtssichere Möglichkeit besteht darin, die Wirksamkeit von solchen Kündigungen von der Zustimmung des Betriebsrats abhängig zu machen, die auf Erkenntnissen beruhen, die unter Verstoß gegen eine Betriebsvereinbarung gewonnen wurden. § 102 Abs. 6 BetrVG lässt dies ausdrücklich zu. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei Kündigungen lässt sich wirksam per Betriebsvereinbarung von einem Anhörungsrecht, § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG zu einem echten Mitbestimmungsrecht „hochstufen“. Der Betriebsrat kann dann im konkreten Einzelfall prüfen und abwägen, ob er seine Zustimmung erteilt oder verweigert. Eine verweigerte Zustimmung kann nicht durch ein Gericht, sondern nur durch eine Einigungsstelle ersetzt werden.

3. Zuständigkeit der Einigungsstelle

Wie bereits bei der Zustimmung zu Kündigungen kann auch hier die Zuständigkeit einer Einigungsstelle vereinbart werden. Sie kann darüber entscheiden, wie mit Erkenntnissen umzugehen ist, die unter Verstoß gegen eine Betriebsvereinbarung gewonnen wurden. Eine Kündigung wird dadurch zwar nicht automatisch unwirksam. Mithilfe des Vorsitzenden der Einigungsstelle können die Betriebsparteien jedoch häufig kurzfristig eine für beide Seiten tragfähige Lösung finden. Einigungsstellenverfahren sind regelmäßig schneller, stärker auf eine pragmatische Lösung ausgerichtet und häufig kostengünstiger als gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Betriebsparteien.

Aus diesem Grund sehen Betriebsvereinbarungen zu IT- und KI-Systemen in der Praxis häufig eine sogenannte „Ständige Einigungsstelle“ vor. Ihre Zuständigkeit muss klar, präzise und sorgfältig geregelt werden.

4. Unterlassungsanspruch

Die Betriebsparteien können für Fälle, in denen der Betriebsrat eine Maßnahme für betriebsvereinbarungswidrig hält, einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats vereinbaren. Der Betriebsrat kann dann den Einsatz des KI-Systems vorläufig unterbinden, bis geklärt ist, ob das Vorgehen des Arbeitgebers rechtmäßig ist.

Die Klärung erfolgt zunächst auf betrieblicher Ebene, bei Bedarf in einer Einigungsstelle und erforderlichenfalls vor Gericht. Auch dieses Verfahren sollte in der Betriebsvereinbarung klar geregelt werden.

5. Außerordentliches Kündigungsrecht

Der Betriebsrat sollte sich das Recht vorbehalten, die Betriebsvereinbarung zu einem KI-Tool oder den Steckbrief zu einem konkreten KI-Modell im Rahmen einer KI-Rahmenbetriebsvereinbarung außerordentlich und fristlos zu kündigen, wenn der Arbeitgeber Erkenntnisse, die unter Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung gewonnen wurden, in Kündigungs- oder Abmahnverfahren verwendet.

Verstößt der Arbeitgeber gegen die Betriebsvereinbarung und will die daraus gewonnenen Vorteile dennoch nutzen, zeigt dies, dass die Betriebsparteien einen wesentlichen Regelungsgegenstand unterschiedlich bewerten. In diesem Fall sollte kurzfristig nachverhandelt werden. Gerade bei Rahmenvereinbarungen mit langen Kündigungsfristen kann sich der Betriebsrat nur dann auf eine längere Bindung einlassen, wenn er nicht an einer Vereinbarung festgehalten wird, die der Arbeitgeber selbst nicht oder nicht mehr einhalten will.

6. Widerspruchsrecht des Betriebsrats

Der Betriebsrat kann ein Recht vereinbaren, einer auf betriebsvereinbarungswidrigen Erkenntnissen gestützten Kündigung zu widersprechen. Auf die Wirksamkeit der Kündigung hat dieser Widerspruch keinen Einfluss. Stattdessen wird in diesem Fall § 102 Abs. 3 BetrVG erweitert: Der Arbeitgeber muss den Gekündigten auch nach Ablauf der Kündigungsfrist vorläufig weiter beschäftigen. Damit verhindert der Betriebsrat, dass ein sich gegen die Kündigung wehrender Mitarbeiter einfach „vor die Tür gesetzt“ werden kann.

7. Unverhältnismäßigkeit von Abmahnungen

Gegen Abmahnungen, die auf Erkenntnissen beruhen, die unter Verstoß gegen eine Betriebsvereinbarung gewonnen wurden, kann der Betriebsrat in einer Betriebsvereinbarung verschiedene Schutzmechanismen vorsehen. Eine einfache Möglichkeit besteht darin, festzulegen, dass bestimmte Pflichtverstöße nicht das für eine Abmahnung erforderliche Gewicht erreichen. Eine darauf gestützte Abmahnung wäre dann unverhältnismäßig.

Die Betriebsparteien können betriebliche Pflichten näher bestimmen und deren Bedeutung gewichten. Diese Regelungen sind auch bei der gerichtlichen Bewertung zu berücksichtigen.

8. Folgenbeseitigungsanspruch

Der Rechtsgedanke eines Beseitigungsanspruchs ist in der gesamten Rechtsordnung anerkannt: Wer einen rechtswidrigen Zustand geschaffen hat, muss nicht nur diesen Zustand selbst, sondern grundsätzlich auch dessen Folgen beseitigen (§ 1004 BGB analog). Auch im Betriebsverfassungsrecht ist dieser Gedanke anerkannt, bislang jedoch nur in begrenztem Umfang durch die Rechtsprechung konkretisiert.

Durch die ausdrückliche Vereinbarung eines Folgenbeseitigungsanspruchs in der Betriebsvereinbarung lassen sich diese Rechtsunsicherheiten reduzieren. Der Betriebsrat erhält damit die Möglichkeit, vom Arbeitgeber die Beseitigung der Folgen eines betriebsvereinbarungswidrigen Handelns zu verlangen. Dazu können auch eine ausgesprochene Kündigung oder Abmahnung als mittelbare Folge gehören. Der Durchführungsanspruch des Betriebsrats aus § 77 Abs. 1 BetrVG kann dann auf die Rücknahme solcher arbeitgeberseitigen Erklärungen gerichtet sein.

Die klassische Forderung nach einem „Beweisverwertungsverbot“ in Betriebsvereinbarungen klingt zwar vielversprechend, ist aber rechtlich nicht belastbar. Gerichte lassen sich durch eine Betriebsvereinbarung zu Recht nur eingeschränkt Vorgaben für die Beweiswürdigung machen. Für die betriebliche Praxis setzt die Diskussion über Beweisverwertungsverbote zudem zu spät an.

Betriebsräte sollten deshalb früher ansetzen: Sie sollten bereits die Entstehung und Nutzung von Kontrollwissen sensibel regeln. Über verschiedene Gestaltungen kann das Prinzip eines „BR-in-the-loop“ verwirklicht werden, sodass der Betriebsrat frühzeitig und lösungsorientiert in Entscheidungsprozesse eingebunden wird, wenn im Zusammenhang mit KI-Tools Abmahnungen, Kündigungen oder andere Nachteile für Beschäftigte drohen.